En virtud de la necesidad de que el área de la construcción se halle suficiente y correctamente informada en lo que atañe a sus actividades, y más específicamente a las que guardan relación con la contratación pública; el Departamento Jurídico de la Cámara de la Construcción de Quito pone a su consideración el siguiente artículo jurídico, en que se desarrolla el tema del PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN Y SU VINCULACIÓN CON LA CONTRATACIÓN PÚBLICA, información indispensable para determinar la competencia y legitimidad de tribunales arbitrales dentro de los contratos celebrados conforme a los procedimientos de la Contratación Pública.

PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN:

La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra-judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto.

La mediación podrá solicitarse a los Centros de Mediación o a mediadores independientes debidamente autorizados.

Podrán someterse al procedimiento de mediación que establece la presente Ley, sin restricción alguna, las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, legalmente capaces para transigir.

El Estado o las instituciones del sector público podrán someterse a mediación, a través del personero facultado para contratar a nombre de la institución respectiva. La facultad del personero podrá delegarse mediante poder.

El procedimiento de mediación concluye con la firma de un acta en la que conste el acuerdo total o parcial, o en su defecto, la imposibilidad de lograrlo.

En caso de lograrse el acuerdo, el acta respectiva contendrá por lo menos una relación de los hechos que originaron el conflicto, una descripción clara de las obligaciones a cargo de cada una de las partes y contendrán las firmas o huellas digitales de las partes y la firma del mediador.

Por la sola firma del mediador se presume que el documento y las firmas contenidas en éste son auténticas.

El acta de mediación en que conste el acuerdo tiene efecto de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada y se ejecutará del mismo modo que las sentencias de última instancia siguiendo la vía de apremio, sin que el Juez de la ejecución acepte excepción alguna, salvo las que se originen con posterioridad a la suscripción del acta de mediación.

Si el acuerdo fuere parcial, las partes podrán discutir en juicio únicamente las diferencias que no han sido parte del acuerdo. En el caso de que no se llegare a ningún acuerdo, el acta de imposibilidad firmada por las partes que hayan concurrido a la audiencia y el mediador podrá ser presentada por la parte interesada dentro de un proceso arbitral o judicial, y esta suplirá la audiencia o junta de mediación o conciliación prevista en estos procesos. No obstante, se mantendrá cualquier otra diligencia que deba realizarse dentro de esta etapa en los procesos judiciales, como la contestación a la demanda en el juicio verbal sumario.
PROCEDIMIENTO ARBITRAL:

El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de solución de conflictos al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de transacción, existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros independientes que se conformaren para conocer dichas controversias.

Las partes indicarán si los árbitros deben decidir en equidad o en derecho, a falta de convenio, el fallo será en equidad.

Si el laudo debe expedirse fundado en la equidad, los árbitros actuarán conforme a su leal saber y entender y atendiendo a los principios de la sana crítica. En este caso, los árbitros no tienen que ser necesariamente abogados.

Si el laudo debe expedirse fundado en derecho, los árbitros deberán atenerse a la ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina. En este caso, los árbitros deberán ser abogados.

Respecto del plazo para la emisión del laudo arbitral, Una vez practicada la audiencia de sustanciación y declarada la competencia del tribunal, éste tendrá el término máximo de ciento cincuenta días para expedir el laudo.

REQUISITOS PARA QUE LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO SE SOMETAN A UN CONVENIO ARBITRAL:

Las entidades del sector público además de los requisitos establecidos en la ley deberán cumplir con los siguientes requisitos adicionales :

- Pactar un convenio arbitral, con anterioridad al surgimiento de la controversia; en caso de que se quisiera firmar el convenio una vez surgida la controversia, deberá consultarse al Procurador General del Estado, dictamen que será de obligatorio cumplimiento;
- La relación jurídica al cual se refiere el convenio deberá ser de carácter contractual;
- En el convenio arbitral deberá incluirse la forma de selección de los árbitros; y,
- El convenio arbitral, por medio del cual la Institución del sector público renuncia la jurisdicción ordinaria, deberá ser firmado por la persona autorizada para contratar a nombre de dicha Institución.

El incumplimiento de estos requisitos conlleva a la nulidad del convenio arbitral.

FACTIBILIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN DENTRO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA:

De existir dificultades no solventadas dentro del proceso de ejecución tanto con el contratista, como con el contratante o de ambas partes, o de común acuerdo, podrán utilizar los procesos de arbitraje y mediación que lleven a solucionar sus diferencias de conformidad con la cláusula establecida en el contrato.

Pero en caso de surgir controversias en que las partes no concuerden someterlas a los procedimientos de mediación y arbitraje y decidan ir a sede judicial, el procedimiento se lo ventilará ante los tribunales distritales de lo Contencioso Administrativo aplicando para ello la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Será competente para conocer dichas controversias el Tribunal Distrital que ejerce jurisdicción en el domicilio del co - contratante del Estado o de las otras entidades del sector público. 

PRONUNCIAMIENTOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO:

¿Pueden las instituciones del sector público someterse a la ley de mediación y arbitraje, procedimientos establecidos en la Ley de Arbitraje y Mediación publicada en el R.O. N° 145 del 4 de septiembre de 1997?

Oficio N° 13558 PGE: 25-agosto--1998

El arbitraje y la Mediación son procedimientos alternativos de solución de conflictos paralelos a la de justicia ordinaria. Son facultativos, es decir el, el sometimiento a cualquiera de estos procedimientos es potestad de las partes. Las instituciones del sector público también pueden someterse al arbitraje o a la mediación en los actos o contratos celebrados entre ellas o con personas naturales o jurídicas del sector privado, tal como lo expresan los artículos 4 y 46 de la Ley de Arbitraje y Mediación, sin que para ello requieran de autorización de otro organismo. Basta la sola voluntad del personero facultado para contratar a nombre de la institución, salvo el caso expresamente determinado en el inciso tercero del mismo Art. 4.

¿Apoya la Procuraduría el que las instituciones del sector público opten por estos mecanismos?

Oficio N° 13558 PGE: 25-agosto--1998

La simplificación, agilidad y eficacia de los trámites es uno de los principios generales prescritos en la Constitución Política de la República. La ley de Arbitraje y Mediación establece procedimientos alternativos que reúnen las características mencionadas. La Procuraduría General del Estado se muestra favorable al empleo de estas formas de solución de controversias y está presta a colaborar en su aplicación, especialmente en el ámbito de la Contratación Pública.

¿Si las instituciones del sector público pueden someterse a la mediación establecida en la Ley de Arbitraje y Mediación, a través del máximo personero autorizado para contratar a nombre de la institución respectiva, es este personero el llamado a firmar el acta de mediación, en caso de que se llegue a un acuerdo, sin necesidad de pedir autorización alguna?

Oficio N° 13558 PGE: 25-agosto--1998

Salvo el caso que se quiera firmar un convenio de mediación y arbitraje, una vez surgida la controversia, las entidades del sector público no requerirán autorización alguna.
Quien suscribe el contrato es la máxima autoridad de la institución, si en ese contrato se estipula la cláusula arbitral o el sometimiento a la mediación, ha de entenderse que es ese mismo personero, el que suscribirá el acta respectiva. Es un principio de lógica jurídica que quien puede lo más puede lo menos.
En el penúltimo inciso del Art. 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación, al disponer que el convenio arbitral deberá ser firmado por la persona autorizada para contratar a nombre de dicha institución, define cuál es el personero o funcionario que debe firmar el acta que contiene el convenio arbitral en cualquiera de los casos.

REFORMAS AL REGLAMENTO SUSTITUTIVO DEL REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CONTRATACIÓN PUBLICA, PUBLICADO EN EL SUPLEMENTO DEL R. O. NO. 622 DE 19 DE JULIO DEL 2002.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Año I -- Quito, Viernes 26 de Octubre del 2007 -- N° 199

N° 673
Rafael Correa Delgado
PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA
Considerando:
Que el artículo 6 de la Ley de Contratación Pública, publicada en el Registro Oficial N° 272 de 22 de febrero del 2001, determina que, en los casos en que sea necesario superar emergencias graves, previa resolución motivada, puede excepcionarse la contratación de los procedimientos precontractuales;
Que se ha evidenciado que es necesario agilitar el trámite de exoneración de los requisitos precontractuales cuando se trata de superar emergencias graves en el país a fin de efectuar una eficiente gestión administrativa, por lo que es necesario actualizar y simplificar dicho proceso; y,
En ejercicio de las facultades que le confieren el numeral 9 del artículo 171 de la Constitución Política de la República,
Decreta:
LAS SIGUIENTES REFORMAS AL REGLAMENTO SUSTITUTIVO DEL REGLAMENTO GENERAL DE LA LEY DE CONTRATACIÓN PUBLICA, PUBLICADO EN EL SUPLEMENTO DEL R. O. NO. 622 DE 19 DE JULIO DEL 2002.
Art. 1.- En el artículo 5, efectúense las siguientes reformas:
a) En el inciso cuarto, luego de las palabras "contrataciones de", incorpórese la palabra "adquisiciones,", y, al final de este inciso, suprímase el signo gramatical (.) e incorpórense las palabras "sin que sean necesarios otros requisitos o documentos previos.".
b) Incorpórese un quinto inciso con el siguiente texto:
"En estos casos, la autoridad podrá disponer también la contratación directa, y, el contratista no deberá constar necesariamente dentro del registro de proveedores de la institución."
Art. 2.- Incorpórese al Art. 8 el siguiente inciso:
"En los casos previstos en el literal a) del Art. 6 de la ley, se acompañará a la solicitud los documentos enunciados en el numeral 2 del Art. 67 de este reglamento, a excepción del previsto en la letra i)".
Art. 3.- Sustitúyase en todas las disposiciones de este reglamento las palabras "Oficina de Planificación de la Presidencia de la República, (ODEPLAN)" por las siguientes "Secretaría Nacional de Planificación, SENPLADES o la entidad que hiciere sus veces".
Disposición Final.- El presente decreto entrará en vigencia a partir de la presente fecha sin perjuicio de su publicación en el Registro Oficial.
Dado en el Palacio Nacional, en Quito, a 10 de octubre del 2007.
f.) Rafael Correa Delgado, Presidente Constitucional de la República.
Es fiel copia de original.- Lo certifico.
f.) Pedro Solines Chacón, Subsecretario General de la Administración Pública.

ÁMBITO SOCIETARIO

AUMENTO DE CAPITAL  Y OTROS ACTOS SOCIETARIOS POSTERIORES

Requisitos

1. Al otorgamiento de la escritura pública de: establecimiento de sucursal, aumento o disminución de capital, prórroga de plazo de duración, transformación, fusión, escisión, cambio de nombre o de domicilio, convalidación, reactivación de la compañía en proceso de liquidación y disolución anticipada, así como todos los convenios y resoluciones que alteren las cláusulas que se registren y publiquen, que reduzcan la duración de la compañía o excluyan a alguno de sus miembros, deben comparecen el o los representantes legales que, en cada caso, señale el estatuto respectivo.
2. Se presentará en la Superintendencia de Compañías el proyecto de minuta previo o, si se prefiere directamente, tres copias certificadas de la escritura que contenga el acta de junta general en que aparezcan las bases de la operación, esto es, del aumento de capital u otro u otros de los actos societarios antes indicados y la consiguiente reforma de estatuto.
3. Presentar el certificado de cumplimiento de obligaciones para con la Superintendencia de Compañías.
4. Si la compañía está sujeta al control total de la Superintendencia de Compañías, ésta realizará una inspección sobre la exactitud de los rubros del incremento.
5. Si la compañía está sujeta al control parcial, corresponde a su representante legal, declarar bajo juramento, que la suscripción e integración del capital materia de aumento son correctas.
6. El aumento de capital suscrito dentro del cupo autorizado, será resuelto por la Junta General de Accionistas.
7. Si la junta general de una compañía acordare ampliaciones en el objeto social, y si en éste se incluye actividades de construcción, se deberá afiliar a la Cámara de la Construcción respectiva.

 
TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN,  ESCISIÓN, DISOLUCIÓN, REACTIVACIÓN, INTERVENCIÓN Y  LIQUIDACIÓN  DE COMPAÑÍAS
 
Transformación

Una compañía puede transformarse en una de tipo o figura distinta a la inicial (por ejemplo, anónima, en nombre colectivo o de responsabilidad limitada, o viceversa), sin que ello suponga su disolución o la pérdida de personería y puede continuar existiendo bajo esa nueva forma. Para ello se necesita resolución unánime de los socios, tomada en conformidad con la Ley de Compañías.
Si un socio está en desacuerdo con esta resolución, podrá separarse de la compañía, que deberá devolverle los valores correspondientes a sus acciones o participaciones, ya que la transformación sólo obliga a los socios que hayan votado por ella.
La transformación será válida a partir de su inscripción e el Registro Mercantil respectivo.

Requisitos:

1. Los exigidos por la Ley para la constitución de la compañía cuya forma se adopte.
2. Si fuera del caso, la lista de los accionistas o socios que hayan hecho uso del derecho de separarse de la compañía por haber manifestado su disidencia con su transformación.
3. El balance final de la compañía cerrado al día anterior al del otorgamiento de la escritura y elaborado como si se tratare de un balance para la liquidación de la compañía.
4. Certificado de cumplimiento de obligaciones  de la Superintendencia.

 Fusión

La fusión de 2 o más compañías para formar una nueva implica la disolución previa de las anteriores, cuyas juntas generales deberán haber aprobado previamente tal fusión.
Una modalidad de la fusión (la absorción) puede ser la incorporación de una o más compañías a otra que sigue subsistiendo como tal, mientras las absorbidas desaparecen jurídicamente.

Requisitos

1. Si fuere del caso, la lista de socios o accionistas que hayan hecho uso del derecho de separarse de la Compañía por no estar de acuerdo con la fusión.
2. Los balances finales de las compañías que se fusionen y el consolidado de la compañía resultante de la fusión, todos cerrados al día anterior al del otorgamiento de la escritura de fusión, o los balances de las compañías absorbente y absorbida o absorbidas, así como el correspondiente balance consolidado, también cerrado al día anterior al del otorgamiento de la escritura de absorción. Tales balances se expresarán en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica.

 Escisión

Una compañía puede separarse o dividirse en varias sociedades, dividiendo también su capital. Las compañías que resulten podrán ser de especie distinta y deberán responder por las obligaciones contraídas por aquella.

1. Si fuere del caso, la lista de socios o accionistas que hayan hecho uso del derecho de separarse de la Compañía por no estar de acuerdo con la escisión.
2. El balance de la compañía escindida que refleje su situación anterior a la escisión, así como el que exprese tal situación después de dicho acto y el balance inicial de cada una de las compañías resultantes de la escisión, todos cerrados al día anterior al del otorgamiento de la escritura de escisión y expresado en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica.

Disolución de Compañías

Las compañías se disuelven de pleno derecho o previa resolución de la junta general de socios o del Superintendente
Opera la disolución de pleno derecho, en los siguientes casos:

1. Vencimiento del plazo de duración fijado en el contrato social
2. Traslado del domicilio principal a un país extranjero
3. Auto que declare la quiebra de una compañía, legalmente ejecutoriado.

En estos supuestos, el Superintendente dispondrá directamente la liquidación de la compañía.
Una compañía puede disolverse también:

1. Por acuerdo de los socios en conformidad con la ley y el contrato social.
2. Pérdidas del 50% o más del capital
3. Fusión con otras compañías.

La Superintendencia puede resolver la disolución de una compañía por:

1. Incumplimiento por 5 años del envío, al organismo de control, de balances, informes u otros documentos que la ley disponga.
2. Falta de elevación de capital en los plazos señalados.
3. Inobservancia o violación de la ley
4. Poner obstáculos a la labor de la Superintendencia que declare la disolución. Esa resolución debe ser inscrita en el Registro Mercantil del cantón en el que la compañía tenga su domicilio.

Liquidación

Una vez disuelta la compañía deberá ponerse en liquidación, excepto en los casos de fusión.
Mientras se realiza la liquidación, la compañía disuelta conservará su personalidad jurídica, para los efectos que se mencionan enseguida; pero en su denominación se agregarán las palabras “en liquidación”.
El propósito de la liquidación es lograr que la compañía pague todas sus deudas frente a terceros y recupere todas sus acreencias (lo que se le debe), para que el remanente o saldo se distribuya entre los socios en proporción a sus acciones o participaciones o en la forma específica determinada en los estatutos o escritura de constitución.
El Superintendente nombrará al liquidador, salvo los casos de disolución voluntaria, en los que será nombrado por la Junta General de la compañía.

Reactivación

Independientemente de la causa de disolución de la compañía que se encuentre en liquidación, podrá reactivarse hasta antes de que se cancele su inscripción en el Registro Mercantil. Para ello debe haberse solucionado previamente el problema que determinó su liquidación y se contará con la anuencia del Superintendente, que se expresará en la respectiva resolución.

Intervención

En caso de situaciones irregulares en una compañía, el Superintendente, luego de comprobarlas (inclusive mediante inspecciones), podrá designar interventores que supervigilen la marcha económica de dicha compañía. Las atribuciones de esos interventores se determinará en la resolución mediante la que se los asigne.