CCQ-DJ-157 -07
Quito, mayo 22 de 2007

Señor Doctor
CARLOS POLIT FAGGIONI
CONTRALOR GENERAL DEL ESTADO
Presente.-

De mi consideración:

Ante la difusión y conocimiento público de que el Ministerio de Transporte y Obras Públicas, habría entregado a vuestra Autoridad, el requerimiento para que se emitan los Informes de Ley,  para los 13 contratos que habrían sido firmados con el Cuerpo de Ingenieros del Ejército, por un monto de 216 millones de dólares aproximadamente,  en varias provincias del país y entre los que se destacan los puentes de Bahía de Caráquez, de Esmeraldas, la carretera Macas – Riobamba, Papallacta – Baeza, varios tramos de la troncal amazónica, la Loja – Zamora, Guarumales – Méndez, Chintic – Sevilla de Oro, Quiroga – Pichincha en Manabí, mismos que forman parte de la primera etapa de la injustificada, inconsulta e ilegal emergencia vial dispuesta por el Presidente de la República, mediante Decreto Ejecutivo 147, publicado en el Registro Oficial No. 40 del 13 de marzo de 2007 y renovado por su total y absoluta falta de preparación,  planificación y capacidad técnica, mediante Decreto 295 publicado el día 15 de mayo del presente, es que nos permitimos manifestar las siguientes consideraciones de orden jurídico, que impedirían que vuestra Autoridad emita Informe Favorable a dichas contrataciones.
Es sumamente preocupante la decisión del Señor Presidente de la República, de expedir el Decreto Ejecutivo No. 147, el cual en la práctica, luego de tres meses de vigencia, ni siquiera ha podido suscribir un contrato, y en la parte jurídico es totalmente  inconstitucional, ilegal e improcedente, ya que por medio de él, se pretende violentar el orden jurídico y financiero del Estado, infringiendo normas expresas de la Ley Orgánica de Responsabilidad, Estabilización y Transparencia Fiscal y de la Ley de Contratación Pública, al disponer que el Ministerio de Transporte y Obras Públicas, de manera directa encargue únicamente al Cuerpo de Ingenieros del Ejército y con recursos del Fondo de Ahorro y Contingencias, llevar a cabo las tareas de reconstrucción y nueva construcción de la infraestructura vial en todo el territorio nacional, eliminando la posibilidad de realizar procesos basados en una real austeridad económica, para el desarrollo productivo , que generen empleo y bienestar, en apego a la Ley y normativa jurídica vigente.

Debo poner en su conocimiento que el Presidente de la República, de manera improcedente, supuesta y falsamente fundamenta los Decretos Ejecutivo No. 147 y No. 295, en la disposición constitucional contenida en el Art. 180 de la Constitución de la República, que señala textualmente que: “El Presidente de la República decretará el estado de emergencia, en todo el territorio nacional o en una parte de él, en caso de inminente agresión externa, guerra internacional, grave conmoción interna o catástrofes naturales. El estado de emergencia podrá afectar a todas las actividades de la sociedad o algunas de ellas.” Eventos que en el caso de las condiciones y alcances de los Decretos Ejecutivos 147 y 295, de manera real, práctica y jurídica no suceden, pues los problemas de infraestructura vial, si bien en varias provincias del país son evidentes, no son producto de agresiones externas, de guerra internacional, grave conmoción interna o catástrofes naturales, ya que la mayoría de dificultades se originan por la falta de mantenimiento adecuado de las vías, por la inexistencia de financiamiento en la ejecución de los proyectos preparados para su realización, o por la presencia de inconvenientes técnicos que se exteriorizaron durante sus ejecuciones.

De la misma manera, el deplorable estado de la red vial, no es una realidad en todo el territorio nacional, por lo que, es improcedente jurídicamente su aprobación y alcance para todo el país, más aún cuando de conformidad con el Art. 181, de la misma Constitución Política de la República, el Estado de emergencia nacional, establece cuales son las atribuciones y competencias que puede asumir el Presidente de la República, entre las cuales, no se contemplan las determinados por el mencionado Decreto Ejecutivo No. 147, ni por el 295.    

Señor Contralor, me permito manifestar a usted, que dicho decreto, viola todo orden jurídico, constitucional, legal y reglamentario, en sus considerando y articulado, como a continuación detallo y analizo para su mayor entendimiento y observación:

a) Pues sí, el artículo primero, señala textualmente que “...se declara el Estado de emergencia vial en la red primaria y en la red secundaria, en todo el territorio nacional.”, confundiendo, tal vez por desconocimiento jurídico,  la diferencia entre el Estado de Emergencia constitucional, facultad privativa y exclusiva del Presidente de la República, determinada en el Art. 180 de la Carta Magna, que le faculta a asumir una o varias de las atribuciones contenidas en el Art. 181 del mismo cuerpo; con la figura de declaratoria de emergencia legal contractual, como podría ser la Vial, originaria en las disposiciones del Art. 6, literal a) de  la Ley de Contratación Pública,  que permite su aprobación y promulgación únicamente por parte de los Ministros a quienes corresponda el objeto de la contratación, de acuerdo al inciso final del mentado Art. 6 de la Ley Ibídem, así como a lo dispuesto en el Art. 1 del Reglamento General de dicha ley. 

Pero adicionalmente, se debe tener en cuenta que lo señalado en los considerandos  y en este primer artículo del Decreto Ejecutivo, no armoniza ni coincide con los presupuestos determinados en el Art. 6, literal a) de la Ley de Contratación Pública, que se encuentran bien regulados de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento General de dicha Ley que señala en su Art. 2, que “Se entenderá por emergencia la situación de apremio  suscitada por peligros inminentes, daños o catástrofes que se presenten  en  el territorio o sector dentro del cual la entidad tiene su  ámbito  de  acción,  o  en la entidad misma, y cuyas repercusiones causarían  en  su  desenvolvimiento normal o en las actividades a ella encomendadas alteraciones graves, para conjurar las cuales se requiera de  medidas  que  rebasen  la  actuación ordinaria de aquella o de sus funcionarios. Para efectos de lo previsto en el inciso anterior, entiéndase por peligro  inminente  la  amenaza  latente  que  obligue  a una atención preventiva  e inmediata.”; por lo tanto, los problemas de la infraestructura vial del país, no pueden ser asumidos como una emergencia de las determinadas en el artículo antes descrito; tanto es así que luego de tres meses de vigencia de la emergencia vial la misma no ha sido aplicada y a pesar de ello, no se han suscitado eventos o problemas que no permitan el uso de las redes viales primarias ni secundarias del país.

En tal sentido y en aplicación a lo dispuesto en el Art. 119, de la Constitución Política de la República, que señala que "Las instituciones del Estado, sus organismos y dependencias y los funcionarios públicos no podrán ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitución y en la ley…", el Presidente de la República, no puede, de acuerdo con lo prescrito en el Art. 180 y 181 de la Constitución, así como en las disposiciones del Art. 6 de la Ley de Contratación Pública,   declarar la “emergencia vial” en el territorio nacional.

b) En cuanto a lo dispuesto en el Art. 2 del Decreto Ejecutivo No. 147, debemos destacar que el mismo es inaplicable, pues violenta las disposiciones del Art. 15 y 16 de la Ley Orgánica de Responsabilidad, Estabilización y Transparencia Fiscal, derivándose en  su improcedencia jurídica, al no contar con el financiamiento requerido, de acuerdo al Art. 1 del Reglamento General de la Ley de Contratación Pública, que establece como necesario el contar con la certificación sobre la disponibilidad  de  los  recursos  financieros  para la celebración de cualquiera  de los contratos a que se refiere el artículo 6 de la ley.

Como Usted bien conocerá, Señor Presidente, el Art. 15 de la Ley Orgánica de Responsabilidad, Estabilización y Transparencia Fiscal, constituyó la Cuenta especial denominada "Reactivación Productiva y Social, del Desarrollo Científico - Tecnológico y de la Estabilización Fiscal", la cual entre sus componentes, crea el Fondo el Fondo de Ahorro y Contingencias, FAC, como un fideicomiso mercantil cuyo fiduciario es el Banco Central del Ecuador y sus recursos deben destinarse exclusivamente a los fines previstos en el numeral 6 del artículo legal, antes mencionado, es decir para estabilizar los ingresos petroleros hasta alcanzar el 2.5% del Producto Interno Bruto -PIB-, índice que deberá mantenerse de manera permanente; y, para atender emergencias legalmente declaradas conforme al artículo 180 de la Constitución Política de la República.

El Decreto Ejecutivo no hace constar, como fundamento necesario para su expedición, el informe previo del Ministerio de Economía y Finanzas, requerido, de acuerdo al Art. 16 de la Ley Orgánica de Responsabilidad, Estabilización y Transparencia Fiscal, para la utilización de los recursos del Fondo de Ahorro y Contingencias, establecido en el numeral 6) del Art. 15 de dicha Ley. A más de ello, el inciso tercero del mentado Art. 16 establece que en el mismo decreto ejecutivo se haga constar imperativamente “…el monto y destino de los recursos para cada caso..”, sin que estos puedan ser superiores al 20% de la CEREPS,  por lo tanto, no se pueden emplear los dineros de  dicho fondo, al no tener los requerimientos documentales y procesales necesarios para la utilización del Fondo de Ahorro y Contingencias, FOA.,  

De la misma forma, los Decretos Ejecutivos No. 147  y 295 violentan las normas jurídicas contenidas en el Reglamento de la Ley Orgánica de Responsabilidad, Estabilización y Transparencia Fiscal, especialmente de sus Arts.58, 59, 60 y 64 que entre otras condiciones establecen que el Presidente de la República deberá previamente solicitar y aceptar las recomendaciones que la Comisión de Ahorro y Contingencias realice “…considerando la gravedad de la emergencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 180 de la Constitución Política de la República, por lo que limitará la utilización del Fideicomiso FAC en los gastos requeridos para enfrentar la emergencia, a fin de evitar que se descapitalice el Fondo FAC, en un solo ejercicio fiscal…”; así como determinan que las operaciones del Fondo de Ahorro y Contingencias requerirán las pertinentes resoluciones de la Comisión de Ahorro y Contingencias, situaciones que no se consideran en la promulgación del mentado Decreto Ejecutivo y por lo tanto, lo convierten en ilegal..   

c) Concordante con lo señalado en el literal a) de este análisis, existe un error gravísimo en la redacción, alcance e intención de lo dispuesto en el artículo tercero del Decreto Ejecutivo del Presidente de la República, pues al amparo de lo dispuesto en el inciso final del Art. 6 de  la Ley de Contratación Pública, la calificación y aprobación para la contratación bajo las causales de excepción constantes en el mentado artículo, y entre ellas la que se halla prescrita en el literal k), es facultad legal  única y exclusiva de los Ministros de Estado, a quienes corresponda el objeto de la contratación, de acuerdo al mentado Art. 6 de la Ley Ibídem, así como a lo dispuesto en el Art. 1 del Reglamento General de dicha ley. Por lo tanto, mal podría el Presidente de la República calificar y determinar que las contrataciones que se efectúan por medio de este decreto, se lo lleve a cabo, a través de la excepción constante en dicho literal k), pues nuevamente el Presidente violentaría la prescripción del Art. 119, de la Constitución Política de la República.

Consideramos que declarar emergencia vial y propiciar el cambio de contratistas independientes por uno que pertenece al sector estatal, inmerso en la misma  problemática que afecta al sector privado, no significa la solución a los problemas estructurales de la vialidad, los que exclusivamente se derivan de la falta de recursos económicos oportunos y suficientes. Por otra parte, el señor Ministro de Economía, en una entrevista televisiva declaró que las reformas y ajustes al Presupuesto General del Estado son realizadas por analistas de ese Ministerio, método aplicado durante los últimos años y que ha conducido precisamente a la crisis de vialidad del país, pues con esta práctica, a nuestro criterio, se desfigura la planificación y priorización técnicas que efectúa el Ministerio de Obras Públicas (incluso en la actual Administración), dejando puertas abiertas a la corrupción últimamente tan publicitada.

Ejemplo altamente preocupante relacionado con los ajustes al Presupuesto General del Estado antes mencionados es la supresión de partidas para obras de arrastre y deudas a los contratistas viales del MOP, lo que constituye factor determinante para paralizaciones, retrasos y encarecimiento de las algunas obras en beneficio de otras no contempladas en la Pro forma Presupuestaria del MOP y en detrimento del resto del país.

Así mismo se debe insistir que, de acuerdo a los Art. 180 de la Constitución Política, Art. 6 literal a) de la Ley de Contratación Pública y Art. 2 del Reglamento General  de ésta, no existe dentro de todo el territorio nacional, una situación de emergencia, pero aún en éste estado, toda contratación que se efectúe, únicamente debería estar encaminada a “…superar emergencias graves que provengan  de  fuerza  mayor  o  caso  fortuito y que solo sirvan para solucionar  los  daños que aquellas hayan producido o prevenir los que puedan suscitar.”; no para construir nuevas vías, como se pretende efectuar, a través del alcance de los Decretos Ejecutivos No. 147 y 295. 

d) Es digna de respeto y apoyo la decisión de invertir recursos en la recuperación y dotación de soluciones viales a todas las provincias de nuestro país, especialmente a las históricamente mal atendidas; pero al mismo tiempo séanos permitido recordar que el Cuerpo de Ingenieros del Ejército no solo trabaja como cualquier empresa productiva con márgenes de utilidad para su funcionamiento, con precios similares y en ocasiones superiores a los ofertados en el mercado privado de la construcción sino que, adicionalmente, subcontrata gran cantidad de obras que le corresponde ejecutar, empleando de esta manera aproximadamente un 90% de personal civil que no pertenece a las filas del Ejército ecuatoriano, como lo señaló el Comandante del mencionado Cuerpo en su oficio No. 573-2002-CEE-AJ. Además, en varias oportunidades se ha dado el hecho de que obras que fueron encargadas a esta Institución no tuvieron eficiente culminación y terminaron en el abandono, con el agravante de que a la empresa estatal no se la puede sancionar porque no se le exige la presentación previa de garantías y tampoco puede ser incluida en el Registro de Contratistas Incumplidos o Fallidos. Me permito adjuntar un informe emitido por la Contraloría General del Estado a este respecto

En este punto, finalmente y sumamente importante en el ámbito jurídico, debo recordar a usted señor Contralor, que la Disposición General Octava de la Ley Orgánica de Defensa Nacional textualmente señala que “Se prohíbe la utilización de personal y bienes a cargo de las Fuerzas Armadas en actividades propias del sector privado, sean o no remuneradas, medie o no contrato.”

Así debe Usted recordar que un Decreto Ejecutivo, no puede modificar,  a la Constitución, ni a la Ley, ni añadirle atribuciones, potestades o facultades,  conforme  lo determina el Art. 272 de la Constitución Política al prescribir cláramente que “ prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las disposiciones de leyes orgánicas y ordinarias, decretos - leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes públicos, deberán mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrán valor si, de algún modo, estuvieren en contradicción con ella o alteraren sus prescripciones”.

Ahondando más sobre este tema, es importante señalar que la doctrina señala y reconoce que el sistema jurídico está sometido a una rígida jerarquía, a través de un preciso escalonamiento normativo, que va de mayor a menor, es decir, de un precepto supremo fundamental ( Norma Constitucional )  a otro de inferior rango (Leyes Ordinarias, Decretos Presidenciales, Ordenanzas, Decretos de Gobernadores, Acuerdos, ect) en tal forma relacionados, así cada una de estas categorías normativas depende de la anterior ( Subordinante ) y a su vez sostiene a la que le sigue de menor condición ( Subordinada), en tal sentido un Decreto Ejecutivo, norma subordina, no puede modificar a una Ley, ni a la Constitución Política .

Así, el jurista Augusto González Ramíres, manifiesta muy claramente que una norma tiene valor cuando haya sido establecida de acuerdo con lo dispuesto por otra norma superior, razón por la cual, la “ ..ley ordinaria vale en tanto se apoya o cabe dentro de los preceptos constitucionales. La Constitución es la norma  suprema. La Ley es norma subrogante con respecto a aquella, y al mismo tiempo subordinante de los decretos ejecutivos, ordenanza……” criterio que es concocordante con la jurisprudencia que mediante gaceta judicial No. 13, Serie 16, de fecha 17 de septiembre de 1998, en su parte pertinete señala claramente, que “ en aplicación del Principio de Jerarquía, fundamental en el Derecho Administrativo, según el cual las normas únicamente pueden ser reformadas o derogadas por otras de igual o mayor jerarquía; pero nunca por normas de carácter inferior, aplicación ésta evidente de la Pirámide Kelseniana”

 Señor Contralor, es falso que el pésimo estado de las infraestructura vial del país, rebase la actuación ordinaria de los funcionarios encargados de su solución, pues estas soluciones ya se encuentran previamente diagnosticadas y planificadas, debiendo encontrar únicamente los medios de financiamiento para su ejecución, los que bien orientados podrían originarse de los recursos provenientes del Ministerio de Transporte y Obras Públicas y de los recursos del 5% de la CEREPS para mejoramiento y mantenimiento de la red vial nacional, los que de conformidad con el Art. 16 de la Ley Orgánica de Responsabilidad, Estabilización y Transparencia, deberían ser utilizados estrictamente en cumplimiento de la Ley de Contratación Pública.
 
Bajo tal premisa, la Cámara de la Construcción de Quito considera que deben respetarse los objetivos públicos señalados, así como las condiciones y normas legales y constitucionales para manejar estos temas, razón por la cual manifiesta su desacuerdo sobre la posibilidad de que se entregue totalmente al Cuerpo de Ingenieros del Ejército las tareas de construcción, reconstrucción y mantenimiento vial en donde éstas sean requeridas, pues lo contrario afectaría finalmente a los presupuestos de crecimiento y progreso nacionales, así como a su sector productivo y laboral.

Sin duda consideramos que este ha sido uno de los más importantes objetivos que se han reclamado con las prescripciones constitucionales y legales promulgadas; por lo expuesto, y en virtud de la justificación jurídica que se ha analizado y hemos puesto en vuestro conocimiento,  exhortamos a Usted, que en atención a la facultad otorgada a Vuestra Autoridad a través del numeral 16 del Art. 31 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, se emita Informe Desfavorable a los 13 contratos que habrían sido firmados con el Cuerpo de Ingenieros del Ejército, por un monto de 216 millones de dólares aproximadamente , como una medida justa y jurídica,  que permita salvaguardar y defender el ordenamiento normativo y los principios de seguridad jurídica, como una de las mejores y más importantes formas de lograr los fines y objetivos de la comunidad y del Estado ecuatoriano, siempre orientados a reactivar a su progreso y desarrollo.

Estamos seguros que nuestro pedido será favorablemente atendido, por lo que sin otro particular por el momento, nos es grato reiterarle el testimonio de nuestra alta consideración y estima institucional.

Atentamente,
CÁMARA DE LA CONSTRUCCIÓN DE QUITO

Arq. Diego Del Castillo Becdach
PRESIDENTE