Titulo: Doctrina sobre los principios de la contratación pública
Fecha de Creación : 02/02/2006
Autor : Dpto. Jurídico
Artículo :
Los principios son reglas que inspiran toda regulación, sin que requieran de una manifestación legal expresa. Tienen su aplicación al momento mismo de hacer la interpretación del contrato o de cualquiera de sus estipulaciones. Sin embargo, algunas legislaciones latinoamericanas han regulado expresamente tres principios que rigen la contratación estatal, estos son:

Ø El principio de Transparencia
Ø El principio de Economía
Ø El principio de Responsabilidad

Igualmente se tienen en consideración los mandatos de la buena fe, la igualdad y el equilibrio entre las prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos, que son aquellos en los que una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.

Por ser la actividad contractual parte de la actuación administrativa, su interpretación debe hacerse también en consonancia con los conceptos de satisfacción del interés general o colectivo, con la realización de los fines estatales, los principios reguladores de la función administrativa, que corresponde a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Es así como la doctrina ha elaborado en el derecho administrativo una serie de principios que inspiran la actividad de la administración y que por su carácter universal tienen aplicación y reconocimiento al momento de valorar los hechos y actos de ésta, estudios que tienen sus antecedentes en el famoso fallo Blanco del Tribunal de Conflictos de Francia, donde se habló de la autonomía del Derecho Administrativo, de la aplicación del derecho público en la determinación de la responsabilidad del Estado, reglas que son diferentes a las del Derecho Privado.

Se habla del principio del interés público o colectivo en el cual se inspira la finalidad del Estado y que debe sobreponerse al interés personal o individual.

El principio de la continuidad y regularidad de los servicios públicos que aseguran que un servicio se prestará sin interrupción, pudiendo el Estado adoptar las medidas que eviten su paralización, siempre sometiendo su regulación al orden interno.

El principio de los privilegios o prerrogativas del Estado, mediante las cuales está dotado de poderes o potestades que le colocan en un plano de superioridad frente al particular cuando entra en relación con éste, en contraposición a las relaciones entre particulares que se encuentran en un plano de igualdad. Dentro de estas potestades se encuentran las que le permiten el control y dirección del contrato y que se concretan en el privilegio de la modificación, terminación e interpretación unilaterales, el control de auto tutela, prerrogativa mediante la cual la Administración actúa por sí misma directamente, sin tener que acudir a los jueces en protección del interés general que se halle amenazado.

En general existen otros principios que los tratadistas del derecho administrativo analizan con detalle; nosotros encontramos que los principios que detallaremos a continuación tienen una importancia trascendental para el manejo moral, imparcial, ágil y responsable de una efectiva y eficaz contratación:

- Principio de Juridicidad o Legalidad:
Determina que toda estipulación, orden, facultad o prerrogativa a la que se deben sujetar la administración o su contraparte, deben estar comprendidas dentro de la legislación vigente, es decir que ninguna cláusula convenida por las partes es válida si se aparta de lo lícito y de lo jurídico.

En virtud del carácter público de la administración y de que su actividad es imperiosamente reglada o limitada por el ordenamiento establecido, es que se configura el principio de juridicidad. De la misma manera, de conformidad con los arts. 6 y 13 del Código Civil Ecuatoriano, se presume que la normatividad jurídica es conocida por todos sin que su ignorancia sea excusa para su incumplimiento, por lo que toda cláusula incluida contractualmente, que se oponga a la Ley o tenga vicios para su validez, se entiende no escrita y carece de todo poder de aplicación y ejecución.

Como ya hemos señalado, el sistema de contratación pública a pesar de ser especial y de aplicación obligatoria, no es restringidamente taxativo, sino que más bien se complementa y se suple por los principios públicos jurídicos de general aceptación y finalmente de manera subsidiaria por las prescripciones del Derecho Civil o privado; en todo caso, siempre gozan de una justificación y respaldo jurídico.

- Principio de Igualdad:
La Constitución Política del Estado ecuatoriano determina en su artículo 23 que “Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas... La igualdad ante la ley. Todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación...”; por tal motivo, la actividad contractual de la administración pública debe regirse por esa igualdad de oportunidades y derechos para los interesados en contratar con el Estado, y participar en su desarrollo convencional, lo que también es conocido como democratización contractual.

La Publicidad es concepto fundamental para que proceda la igualdad de oportunidades y la correcta actuación administrativa, sobre todo en la etapa precontractual. A pesar de que la Ley de Contratación Pública ecuatoriana establece que deben publicarse los llamados a concursos precontractuales de alta cuantía, los remates, los arrendamientos, etc. y notificarse los de menor cuantía; consideramos que toda actividad contractual debe ser publicitada y concursada por menor que ella sea, para ello posteriormente estableceremos ciertos mecanismos para poner en conocimiento de toda la comunidad los llamados a los interesados para contratar con el Estado, de acuerdo a la aptitud e idoneidad requerida.

La imparcialidad o corrección en el accionar administrativo, se traduce en la apropiada aplicación y valoración de la actividad contractual, sea esta previa o post-ejecutiva. En cuanto al accionar de la administración debemos considerar que su imparcialidad es relativa, en cuanto a que por su capacidad jerárquicamente superior es a la vez juez y parte, sin embargo debe estar presente, por ejemplo, en la valoración de ofertas.

En cuanto a la buena fe, siguiendo las prescripciones comunes al respecto, todo contrato se debe ejecutar de buena fe, por lo que obliga no sólo a lo estipulado en él, sino a todo aquello que se derive de su naturaleza, cumpliéndose las obligaciones de la forma pactada y en sujeción a las leyes vigentes. En el campo administrativo y sobre todo de contratación pública, esta convicción que tienen las partes de dar, hacer o no hacer algo con derecho y corrección, sin malicia o dolo, también alcanza las etapas previas y posteriores a la de celebración contractual.

La Reserva en documentos y procedimientos busca el guardar la seriedad e igualdad de la práctica precontractual, manteniendo un sigilo en el contenido de las ofertas y condiciones presupuestadas por los interesados, caso contrario podría efectuarse la “quiebra del proceso” al gozar ciertos oferentes de información preferencial. Lamentablemente en nuestro país, este precepto es violentado, sobre todo en los procesos precontractuales denominados de “menor Cuantía” o “Concursos Privado de Precios”, donde se realiza una serie de simulaciones, o se brinda información para que un oferente preferencial resulte el adjudicatario final.

- Principio de Equilibrio Contractual:
Sobre todo para el contratista, se constituye en el verdadero fundamento de su interés para celebrar un contrato; ya que, mientras para la administración su interés al contratar es satisfacer alguna necesidad colectiva o interna, para el contratista es obtener algún beneficio o lucro económico; sin duda forma parte de la naturaleza bilateral de la contratación.

A pesar de ello, el principio económico es justificado en la Constitución Política del Ecuador, que garantiza a través de sus artículos 23, numerales 17 y 18 y 35, el derecho a recibir una remuneración por el trabajo realizado, prohibiendo toda coercitividad para efectuar labores gratuitas o forzosas y sancionando el enriquecimiento ilícito.

Dentro de las características que se presentan dentro de este principio debemos considerar a la conservación y restablecimiento del equilibrio financiero económico de las partes, puesto que una vez suscrito el contrato, la voluntad y finalidad de ellas, consiste en recibir un beneficio económico o social, sin causar perjuicio a su contraparte. En tal sentido, debemos recordar que la principal obligación que asume la entidad contratante es el pago, que por el valor de la obra debe incluir sus valores agregados y que sin duda, suele ser el objeto necesario para el cumplimiento de sus obligaciones, mientras se desarrolla la relación contractual en medio de un relativo equilibrio económico y financiero.

Por ello, es preciso insistir en que uno de los motivos fundamentales que lleva a los contratistas a celebrar contratos con el Estado y demás entidades del sector público, es la certeza que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Contratación Pública Codificada y en el artículo 58 de la LOAFYC, existen los fondos suficientes para llevar a cabo la ejecución de una obra, la prestación de un servicio, o la adquisición de un bien y, por consiguiente la cancelación oportuna de las obligaciones monetarias, tanto legales como contractuales, a que se comprometió la entidad contratante; caso contrario se debe suponer y aceptar que se habrían iniciado procesos contractuales sin los recursos económicos suficientes, violando explícitamente las disposiciones legales antes mencionadas.

- Principio del Interés Público:
Finalidad primaria de la Administración, consistente en el mantenimiento del bien común, que de conformidad con la concepción del Jesuita Francisco Suárez, es “...el estado en el cual los hombres viven en un orden de paz y justicia, con suficiencia de medios para la conservación y desenvolvimiento de la vida material y con la probidad que es necesaria a la preservación de la paz externa y felicidad del cuerpo político y el mantenimiento de la naturaleza humana. “

Como ya lo señalamos, mientras para el contratista su finalidad es la obtención de lucro, para la administración es el interés público, porque toda su actividad pretende satisfacer las necesidades de su colectividad y ello forma parte primordial de aquel interés superior. Dentro de la contratación pública ecuatoriana se configura este principio con mayor claridad, al conceptualizar y normar el proceso adjudicatorio, señalando que la oferta más conveniente a los intereses nacionales e institucionales deberá ser la elegida.