Titulo: Problemática común en la aplicación de la ley de contratación pública - 2da Parte
Fecha de Creación : 07/12/2005
Autor : Dpto. Jurídico
Artículo :
a) AMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATACIÓN PUBLICA

El Título I de la Ley de Contratación Pública que trata sobre el ámbito de aplicación de la ley y las etapas de la contratación señala en su artículo primero que:
“Se sujetarán a las disposiciones de esta Ley, el Estado y las entidades del sector público - según las define la Constitución Política en su art. 118 - que contraten la ejecución de obras, la adquisición de bienes, así como la prestación de servicios no regulados por la Ley de Consultoría.”;

entendiéndose que se someten obligatoriamente a las prescripciones contenidas en este cuerpo normativo, únicamente los proyectos precontractuales y contratos que celebren los organismos y dependencias que ejercen las funciones ejecutiva, judicial y legislativa, los organismos electorales, de control y regulación, los consejos provinciales, las municipalidades y demás entidades del régimen seccional autónomo, las empresas, entidades y organismos creados por la constitución o por la ley para ejecutar actividades económicas tomadas por el Estado o para prestar servicios públicos y aquellas creadas por ordenanzas o actos legislativos seccionales para la asistencia y satisfacción de las necesidades públicas.

Esta disposición junto a sus excepciones contenidas en el artículo 2, posibilita que varios organismos públicos puedan exonerarse del cumplimiento y sometimiento a los procedimientos de contratación previstos en esta Ley; también que dentro de una misma institución y por prescripción legal pueda existir la necesidad de aplicación de cuerpos legales diferentes de contratación, provocando una inseguridad jurídica notable.

El inciso primero del Art. 2. de la Ley señala: “ REGIMEN ESPECIAL.- No se someterán a esta ley las instituciones del sector público respecto a las cuales una ley especial así lo haya dispuesto.”

Un ejemplo claro se produce con empresas estatales como PETROECUADOR y sus filiales que poseen una ley especial, que además de regular su funcionamiento y estructuración administrativa les permite celebrar contratos con mecanismos y procedimientos especiales, evitando la generalización de la Ley. De la misma manera, se puede señalar el caso de FLOPEC, que para el desarrollo de sus actividades se rige por su ley constitutiva, sus estatutos y los reglamentos que para el efecto se dicten.

De igual manera, en virtud de la legislación especial que se ha promulgado sobre electrificación y telecomunicaciones, que ha permitido constituir por su intermedio varias compañías, bajo la figura de sociedades anónimas, como ANDINATEL, PACIFICTEL, TRANSELECTRIC, Empresa Eléctrica Quito S.A. y otras similares, estas no se encuentran bajo la competencia y ámbito de la Ley de Contratación Pública.

Es en virtud de estas prescripciones que las Entidades Públicas, especialmente municipales, se han dedicado a constituir fundaciones y / o corporaciones de derecho privado sin fines de lucro, que no sometan sus contrataciones a la rigurosidad de la Ley de Contratación Pública y tengan como finalidad el ejecutar de manera discrecional y en cortos períodos de tiempo obras de infraestructura no considerada básica o urgente, si no por el contrario obras de embellecimiento, ornato y remediación ambiental.

PROCEDIMIENTOS PRECONTRACTUALES Y SUS EXCEPCIONES

El Art. 4 de la Ley de Contratación Pública señala textualmente:
“PROCEDIMIENTOS COMUNES.- Para la adquisición de bienes muebles, la ejecución de obra, prestación de servicios no regulados por la Ley de Consultoría, el arrendamiento mercantil, se observarán los procedimientos de conformidad con la cuantía del correspondiente presupuesto referencial:

a) Licitación: Si la cuantía supera el valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,00004 por el monto del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico; y,
DESDE
Mas de USD. 293.760,00

PRESUPUESTO INICIAL DEL ESTADO (PIE) 2005
USD 7.344’000.000,00

b) Concurso Público de Ofertas: Si la cuantía no excede del valor al que se refiere el literal anterior pero supera el valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,00002 por el monto del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico.
CONCURSO PUBLICO DE OFERTAS 2005
DESDEHASTA
USD. 146.880,00USD. 293.760,00

La adquisición de bienes muebles, la ejecución de obra, y la prestación de servicios no regulados por la Ley de Consultoría, cuya cuantía sea inferior al valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,00002 previsto en el literal b) por el monto del presupuesto inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico, no se sujetarán a los procedimientos precontractuales previstos en esta Ley, pero para celebrar los contratos respectivos se observarán las normas reglamentarias pertinentes que para el efecto dictará cada uno de los organismos contratantes.”

Esta disposición NO IMPLICA que los contratos cuya cuantía sea inferior al valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,00002 por el monto del presupuesto inicial del Estado, es decir aquellos que para el año 2005 tenían un monto referencial menor a los USD. 146.880,00 Dólares de los Estados Unidos de América, no se someten a las disposiciones de la Ley de Contratación Pública, en cuanto a los requisitos de contratación: Título V de la Ley; a las prescripciones sobre ejecución, como la aplicación del derecho a reajuste de precios, las prohibiciones y sanciones o a los procedimientos y normas de terminación y recepción de los contratos.

Este inciso del Art. 4 de la Ley, lo único que exonera es el sometimiento a los procedimientos precontractuales previstos en la misma ley, es decir, que dichas contrataciones no se llevaran a cabo mediante los mecanismos y procesos previstos sobre la Licitación y el Concurso Público de Ofertas, debiendo necesariamente observar las normas reglamentarias sobre el proceso precontractual, que para el efecto deberán dictar cada uno de los organismos contratantes.

CONTRATOS FINANCIADOS CON PRESTAMOS INTERNACIONALES

El Art. 53 de la Ley de Contratación Pública señala que en las licitaciones, concursos públicos, concursos privados y contratación directa relativos a la ejecución de obras, adquisición de bienes y prestación de servicios, que se financien con fondos provenientes de organismos multilaterales de crédito de los cuales el Ecuador sea miembro, se observará lo acordado en los respectivos convenios. Lo no previsto en ellos se regirá por las disposiciones de esta ley u otras aplicables sobre la materia.

En virtud de esta disposición, muchas entidades públicas ilegal e injustificadamente han eliminado derechos y prescripciones de la Ley, como el derecho al reajuste de precios; ello a pesar de que en muchos de los contratos de crédito respectivos, no se incluyen expresamente dichas exclusiones u omisiones; por el contrario en muchos de los convenios, se reconoce el derecho del contratista a ser compensado en caso de mora en los pagos o se establece la posibilidad de incluir mecanismos de actualización de precios en caso de variaciones en los costos.