Titulo: Devolución de anticipo no devengado
Fecha de Creación : 01/11/2005
Autor : Dpto. Jurídico
Artículo :
El anticipo es un valor porcentual, que nace por OBLIGACION CONTRACTUAL y que la entidad contratante abona al Contratista para que este tenga la liquidez necesaria para iniciar las obras, adquiriendo los materiales requeridos, realizando las importaciones, anticipos a subcontratistas de mano de obra, transporte e instalación de equipos de construcción, etc.

Obviamente este valor porcentual que se entrega, debe ser utilizado y devengado durante la ejecución de la obra; para lo cual se debe contabilizar y descontar, en relación al mismo porcentaje recibido, en cada una de las planillas que se emitan. Es decir, la amortización del anticipo debe efectuarse aplicando en las planillas de avance de obra el porcentaje que se haya estipulado en el contrato, realizando el descuento correspondiente hasta que se devengue totalmente dicho anticipo en armonía con lo dispuesto en el Art. 11 del reglamento de Determinación de Etapas del Proceso de Ejecución de obras y prestación de servicios. En las planillas que fueren reajustadas evidentemente debe también descontarse el valor correspondiente al porcentaje acordado en el contrato por concepto de amortización del anticipo.

Conceptualmente, la inversión del anticipo se la debe realizar normalmente en la etapa inicial de la obra, y su total utilización se le debe planificar conforme al tiempo de duración de la misma y al monto total de la obra contratada; ello, como es lógico, técnico y jurídico, antes de conocer si la obra a construirse va a tener al final de su ejecución, un tiempo de realización y un monto de inversión, igual, mayor o menor a lo referencial e inicialmente contratado.

En virtud de la disposición del Art. 111 del Reglamento General de la Ley de Contratación Pública, que señala que “...en la liquidación económico - contable del contrato, se dejará constancia de lo ejecutado, se determinarán los valores que haya recibido el contratista, los que queden por entregársele o los que le deban ser deducidos o deba devolver, por cualquier concepto, aplicando los reajustes correspondientes...”; la Procuraduría y Contraloría General del Estado, han determinado que en el caso que exista un valor de anticipo no devengado, ya sea porque el monto final de la obra realizada es menor que el valor contratado, o por terminación anticipada del contrato, el Contratista está en la obligación de devolver ese saldo del anticipo no devengado, con los reajustes correspondientes.

El articulo 86 del Reglamento de la Ley de Contratación Pública, señala el concepto del valor de reajuste de precios cuando expresa: “Se entenderá como valor de reajuste de precios la diferencia entre el monto de Pr (valor reajustado del anticipo o de la planilla) menos el valor Po (valor del anticipo o de la planilla calculada con las cantidades de obra ejecutadas a los precios unitarios contractuales, descontada la parte proporcional del anticipo, de haberlo pagado).”

El Art. 1457 del Código Civil establece que el contrato oneroso es conmutativo cuando una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte deba dar o hacer a su vez. Si en el contrato se ha estipulado la obligación de la entidad de entregar un anticipo con su correspondiente reajuste y si la entidad contratante ha cumplido con dicha obligación, es procedente en primer lugar que la amortización de dicho adelanto se realice en el mismo porcentaje concedido y que el contratista, en el caso de no haber invertido la totalidad en los rubros previstos, realice su devolución en igual proporción por el mencionado principio de conmutatividad. Bajo esta fundamentación, los organismos de control, señalan que en cuanto a la liquidación del anticipo, cualquier saldo del anticipo no devengado deberá ser devuelto por el contratista con el correspondiente reajuste.

Así, el pronunciamiento de la Procuraduría General del Estado, No, 07641 PGE, del 22 de septiembre de 1999, que en su parte medular señala, que “Si en el contrato no se ha estipulado la obligación del contratista de reconocer intereses por el valor recibido en calidad de anticipo no devengado en la obra, el Art. 126 –actual 111- del Reglamento General a la Ley de Contratación Pública determina que en la liquidación económica - contable del contrato entre otros aspectos debe dejarse constancia de los valores que haya recibido el contratista o de los valores que deba devolver por cualquier concepto aplicando a los reajustes correspondientes. Por lo expuesto, el contratista esta obligado de devolver el anticipo no devengado en la obra reajustado.”

Incluso la Procuraduría General del Estado, señala que en caso de que dentro de la ejecución contractual, con parte del anticipo entregado al contratista se hayan ejecutado rubros nuevos, estos no constituyen fundamento para descontar el anticipo y por lo tanto, no son sustento para que el contratista deje de estar obligado a devolver el anticipo no devengado del contrato principal con su reajuste; como tampoco libera de responsabilidad a los funcionarios de la entidad contratante que dispusieron la ejecución de rubros adicionales sin el respaldo de un contrato complementario correspondiente o sujetándose al sistema de costo más porcentaje, aspecto que puede ser materia de determinación de responsabilidades de acuerdo a los Arts. 56, 57 y 58 de la LOAFYC.

A pesar de todo lo anotado, los tratadistas y estudiosos internacionales de la contratación pública, que es una rama jurídica enmarcada dentro del ámbito del Derecho Público, según el cual, los órganos públicos solo pueden hacer aquello que está expresamente mandado por la Ley; señalan que la devolución del anticipo no devengado, debería ser cancelado con los respectivos reajustes sólo y únicamente en los casos en que el anticipo no se haya devengado debido a causas imputables al contratista y no cuando se deba a causas atribuibles a la entidad contratante, ya que es principio jurídico que en las relaciones contractuales nadie puede beneficiarse de sus propios errores o decisiones, irrogando perjuicios a la otra parte. Expresamente, no existe disposición alguna en la Ley de Contratación Pública o su Reglamento, que ante situaciones de estricta responsabilidad de la entidad contratante en la diferencia existente entre la obra ejecutada y la obra contratada, establezca que el contratista deba devolver el anticipo no devengado con su reajuste.