Titulo: CRITERIOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO SOBRE ASPECTOS REFERENTES AL DESARROLLO CONTRACTUAL EN LA EJECUCIÓN DE OBRAS PUBLICAS
Fecha de Creación : 14/02/2005
Autor : Dpto. Jurídico
Artículo : Tan pronto se publicó la Ley de Consultoría en Febrero de 1989 y la Ley de Contratación Pública en agosto de 1990, se pensó que esas leyes contenían las reglas más justas para el campo privado y para el público, en otras palabras que representaban todo cuando podía legislarse al respecto.

Sin embargo, la práctica demostró al poco tiempo que muchos aspectos no fueron contemplados en las nuevas leyes, lo que a su vez produjo la multiplicidad de consultas a la Procuraduría General del Estado, pese a lo cual no se superaron todos los problemas.
El efecto inmediato fueron las dificultades que afectaron a las entidades contratantes y a los contratistas, divergencias que en unos casos fueron llevadas a los tribunales de justicia, y otras veces a las terminaciones anticipadas de los contratos; en todo, caso, han sido el Estado y la comunidad en general los más perjudicados con las obras inconclusas y abandonadas y con las inversiones fracasadas.
Por ello a raíz de la promulgación en el Suplemento del Registro Oficial No. 176 de 24 de septiembre de 2003, de la Ley reformatoria a la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, este organismo amplió el ámbito de su competencia en lo que respecta al control de la contratación pública. En efecto, las referidas reformas, en lo que a esta materia atañe, mandan obtener el dictamen favorable del Procurador General del Estado como requisito previo e indispensable para la suscripción de los contratos que celebren las instituciones del Estado determinadas en el artículo 118 de la Constitución Política de la República, así como aquellos que celebren las personas jurídicas de derecho privado que cuenten con recursos públicos, en los términos a los que se refiere, para estos efectos, la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, cuya cuantía supere la base para concurso público de ofertas, así como los contratos sujetos a la Ley de Modernización del Estado.

En virtud de la mencionada reforma, la Procuraduría General del Estado, no solamente se limita a informar sobre los proyectos de contratos sujetos a la Codificación de la Ley de Contratación Pública y a la Ley Orgánica de Responsabilidad, Estabilización y Transparencia Fiscal, sino que, adicionalmente, debe dictaminar sobre los proyectos de contratos amparados por Ley de Consultoría, la Ley Especial de Petroecuador y sus Empresas Filiales, Ley de Régimen del Sector Eléctrico, Ley de Modernización del Estado, Ley de Telecomunicaciones, así como las contrataciones que se realicen con base en la normativa propia de cada persona de derecho privado que maneja recursos públicos. Consecuentemente, todos los sectores de la contratación en los que estén inmersos recursos públicos, están sujetos al control previo de la Procuraduría General del Estado.
Finalmente de conformidad con el Art. 3 y 13 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, el pronunciamiento del Procurador es obligatorio, no obstante que, en caso de que se solicite la reconsideración y, el Procurador insista en el pronunciamiento, el mismo se considerará definitivo, sin perjuicio de las facultades del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y de la Función Judicial, de acuerdo con la Constitución y la Ley.

TEMÁTICA: VALIDEZ Y EFECTOS DEL ACTA DE MEDIACION

La Cámara de la Construcción de Quito, mediante oficios Nos.: CCQ-DJ-(1305)-02 y CCQ-DJ-167-(0905)-02 solicitó a la Procuraduría General del Estado emita un pronunciamiento respecto a la validez jurídica y efecto coercitivo de un acta de mediación, suscrita en los centros especializados reconocidos formalmente, de conformidad con la ley especial de la materia; por lo que, mediante Resolución No. 8, publicada en el Registro Oficial 646, de 22 de Agosto del 2002, y contenida en el oficio 24292 del 30 de Mayo del 2002 concluyó lo siguiente, en cuanto a las consecuencias jurídicas que acarrearía el incumplimiento de dichas actas de mediación por parte de uno de los intervinientes:

1. El acta de mediación, que haya finiquitado el reclamo de un tercero con el Estado y en el que conste el acuerdo, tiene efecto de sentencia ejecutoriada, de última instancia y cosa juzgada.

2. El acta de mediación en que conste el acuerdo se ejecutará del mismo modo que las sentencias de última instancia siguiendo la vía de apremio, sin que el Juez de la ejecución acepte excepción alguna, salvo las que se originen con posterioridad.

3. La sentencia ejecutoriada surte efectos irrevocables respecto de las partes que siguieron el juicio o de sus sucesores en el derecho; sin embargo, un Juez o Tribunal puede valerse de medidas coercitivas o apremios para que sean obedecidas sus providencias, por las personas que no las cumplen dentro de los términos respectivos. Artículos 301 y 939 del Código de Procedimiento Civil.

4. De conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, artículo 299, la sentencia ejecutoriada no puede alterarse en ninguna de sus partes, ni por ninguna causa; pero se puede corregir el error de cálculo.

En conclusión, la Procuraduría estima que el acta de mediación de acuerdo total, suscrita con las formalidades legales, tiene efecto de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada; consecuentemente, cualquiera de las partes podrán pedir a los jueces ordinarios, que ordenen su ejecución o de las transacciones celebradas.

TEMÁTICA: RECEPCION DEFINITIVA DE LAS OBRAS

La Resolución de la Procuraduría General Estado No. 18, publicada en el Registro Oficial 284 del 03 de Marzo del 2004 y contenida en el oficio No. 05895 de 13 de enero del 2004, ante una consulta del H. Consejo Provincial de Imbabura, señala cuál es el procedimiento que la entidad contratante debe adoptar para obligar a los contratistas a presentar las solicitudes para que se efectúen las recepciones definitivas, acorde a lo que dispone el artículo 83, inciso primero de la Ley de Contratación Pública, toda vez que el incumplimiento de esta disposición legal habría generado inconvenientes en el orden administrativo, contable y financiero de las entidades públicas y de esta corporación provincial.

La Procuraduría General del Estado señala que “Constituye una obligación del contratista el solicitar la recepción definitiva de las obras de acuerdo con los términos constantes en el correspondiente contrato. El no hacerlo produce un incumplimiento que, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 letra a) de la Codificación de la Ley de Contratación Pública, ocasiona que la entidad contratante pueda dar por terminado el contrato anticipada y unilateralmente, previo el trámite y con las consecuencias señaladas en el artículo 105 de la misma ley codificada.”

TEMÁTICA: REAJUSTE DE PRECIOS DEL ANTICIPO Y PLANILLAS CUANDO LA ENTIDAD CONTRATANTE HA FIJADO LOS PRECIOS DEL CONTRATO

Mediante Resolución de la Procuraduría General del Estado No. 14, de oficio No. 02858 de 11 de agosto del 2003 publicada en el Registro Oficial No. 221 del 28 de Noviembre del mismo año, dicha Institución se ha pronunciado sobre si existe ilegalidad o perjuicio económico a las entidades públicas, cuando al haberse contratado con los precios fijados por dichas entidades se ha asumido, para efectos del cálculo del reajuste de precios del anticipo y de las planillas de pago, los índices de precios de la fecha de contratación y no los de la fecha de aceptación del contratista designado.

La Procuraduría señala que en los contratos de construcción de obras, cuando se celebren por montos inferiores al valor que resulte de multiplicar el coeficiente 0,00002 por el monto del Presupuesto Inicial del Estado del correspondiente ejercicio económico, deben sujetarse a los Reglamentos Internos de Contratación de cada Entidad; por lo que, cuando para dichas contrataciones se han utilizado los precios fijados por las entidades públicas y los mismos han sido aceptados por el contratista designado, son dichos precios los que servirán para efectos del cálculo del reajuste de precios del anticipo y de las planillas, como lo ha señalado la Contraloría General del Estado, mediante oficio No. 19345-DCP de 4 de junio del año 2003.

TEMÁTICA: INVITACIÓN A CONCURSAR A CONTRATISTAS QUE MANTIENEN LITIGIOS CON LAS ENTIDADES CONTRATANTES O SON SUJETOS DE EXAMENES DE AUDITORIA

El Presidente de la República ha consultado a la Procuraduría General del Estado si las empresas o compañías que mantienen litigios en contra de una Entidad Pública o viceversa, pueden ser objeto de nuevas invitaciones a concursos y/o celebrar contratos o convenios con dichas Instituciones; y si se debe seguir invitando a participar en las calificaciones para prestación de servicios, ejecución de obras, y adquisición de bienes a las empresas o compañías que son objeto de investigación durante la ejecución de un Examen Especial realizado por la Contraloría General del Estado o por las Auditorías Internas de cada Institución.

Mediante oficio No. 01338 de 26 de mayo del 2003, la Procuraduría General del Estado emitió la Resolución 12 que se publicó en el Registro Oficial No. 218, de 25 de Noviembre del 2003, en la cual señala que las empresas o compañías que mantienen litigios en contra de una Entidad Pública o viceversa, sí pueden ser objeto de nuevas invitaciones a concursos y / o celebrar contratos o convenios con dichas Instituciones.

De la misma manera, el acto administrativo de investigación no inhabilita a los sujetos de dichos exámenes especiales a que participen en la calificación de listas de precios, bienes o servicios; por lo que, la Procuraduría General del Estado considera que sí se debe seguir invitando a participar en calificación de listas de precios, bienes o servicios a las empresas o compañías que son objeto de investigación durante la ejecución de un examen especial realizado por la Contraloría General del Estado o por la Auditorias Internas de las Entidades Públicas.

TEMÁTICA: INCREMENTO CANTIDADES DE OBRA

La Resolución de la Procuraduría General Estado No. 9, publicada en el Registro Oficial No. 663, de 16 de Septiembre del 2002, ante una consulta del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, mediante Oficio No: 24791, del 26 de Junio del 2002, señala que al estar facultados los subsecretarios y directores provinciales de los Ministerios a reprogramar las obras, los mismos pueden incrementar las cantidades de obra y ordenar los pagos respectivos; en el caso de los administradores viales, si el acuerdo ministerial respectivo les faculta, como a los anteriormente citados funcionarios, también podrían ordenar incrementos y su pago. Pero en el supuesto no consentido, si hubieren obrado con falta de autorización, cabe la convalidación de los actos administrativos dictados por dichos funcionarios, mediante la expedición de la respectiva autorización.

Finalmente se señala que los Ministerios y Entidades Públicas deben pagar los incrementos de cantidades de obra ordenadas por los subsecretarios, directores provinciales y administradores viales, en cumplimiento de lo ordenado por el numeral 17 del artículo 23 de la Constitución Política de la República, que prohíbe la realización de trabajados gratuitos forzosos.