Titulo: CASOS PRACTICOS SOBRE LA LEY DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Fecha de Creación : 06/01/2005
Autor : Lcda. Pamela Dávila
Artículo : ¿Debe la entidad contratante, ineludiblemente, en atención a las causales determinadas en el artículo 104 de la Ley de Contratación Pública y de manera especial a la establecida en el literal c) del mencionado artículo, al motivar la terminación unilateral de un contrato, proceder a ejecutar únicamente y exclusivamente el 5% de las garantías de fiel cumplimiento, sin exceder dicho porcentaje?

¿Está la entidad contratante en la facultad de imponer una sanción económica al contratista, en atención a nuestro ordenamiento jurídico, cuando las multas a él imputadas hayan superado el monto de la garantía de fiel cumplimiento, que es del 5% y no proceder a motivar de conformidad a lo dispuesto en los artículos 104 y 105 de la Ley de la materia, la terminación unilateral del contrato?

MARCO LEGAL Y ANÁLISIS DEL CASO

Ø La doctrina es unánime en aceptar que la prerrogativa de imponer multas en los contratos administrativos es una facultad exorbitante del derecho privado y propia ejecución de los contratos administrativos. Es así que Roberto Dormí (“Derecho Administrativo” Ediciones Ciudad Argentina, 6ta. Ed., 1997, pág. 372) enseña que la “Administración Pública tiene competencia para sancionar las faltas contractuales que cometa el contratista. A la competencia administrativa de dirección y control le corresponde, correlativamente la de sancionar. La competencia sancionadora encuentra su justificación en la necesidad de asegurar la efectiva y debida ejecución del contrato ... La Administración Pública ejerce está prerrogativa per se, directa y unilateralmente.... Es una facultad exorbitante del derecho privado y propia de la ejecución de los contratos administrativos. Se funda, como las anteriores, en la necesidad de asegurar el logro del interés público.... las sanciones pueden ser pecuniarias y rescisorias. Las sanciones pecuniarias ...pueden aparecer en forma de “cláusula penal” o de “multas”. Son las establecidas por las partes en el contrato o en los documentos que lo complementan o en las normas generales que son aplicables a la contratación administrativa. En ellas se dispone el pago de una suma determinada para el caso de que el contratista incurra en faltas en la ejecución contractual. Estas sanciones no toman en cuenta la reparación de un daño efectivo sino una conducta que transgrede lo estipulado contractualmente, y proceden aunque la transgresión contractual no signifique perjuicio alguno para la administración.”
Para Pedro Lamprea, (“Contratos Administrativos”, Fondo de Cultura Económica, 1979, pág. 221) “Mediante la estipulación de la cláusula de multas, la administración pública goza de la facultad unilateral de imponer multas al contratista cuando ocurran casos de mora o de incumplimiento parcial del contrato, los valores de tales multas deben ser directamente proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra la entidad contratante ...la exigencia de proporcionalidad se cumple con la inclusión de un tanto por ciento que se aplica sobre el valor, total o parcial del contrato, según el caso.”

Por su parte Omar Franco Gutiérrez (“La Contratación Administrativa”, Biblioteca Jurídica DIKE, Bogotá, 1ra. Ed., 1989, pág. 243), expresa que: “LA multa es una erogación pecuniaria que como pena impuesta a una persona, recibe el Tesoro Público. Es una sanción por infringir una norma, y cuyo importe tiene un destinatario reconocido: el Erario... la multa no solo es para el caso de infracción de una norma, sino también utilizada para el caso de que se incumpla o se viole un contrato, para castigar al contratista incumplido, en unos casos, o para compelerlo a que cese en los actos que implican incumplimiento...En los contratos administrativos, es obligatorio estipular la facultad para la Administración de poder imponer multas al contratista, cuando éste de alguna manera incurre en conductas violatorias del contrato...La facultad de imponer multas, debe quedar planamente estipulada en el contrato, señalándose en éste, cuales violaciones dan lugar a las multas, y de qué cuantía o hasta qué cuantía se impondrán, advirtiéndose en el contrato que la administración podrá deducir las sumas correspondientes a las multas impuestas, de las cantidades que adeude el contratista...Las multas deberán ser proporcionadas al valor del contrato y a los perjuicios que sufra la Administración. Por ello es conveniente que en el contrato se señalen los hechos que pudieran dar lugar a las multas...y señalar así mismo el límite del porcentaje que implicaría la multa en relación con el valor del contrato.”

Ø La Ley de Contratación Pública en el artículo 104, literal c), prevé que la cláusula de multas debe constar en todo el contrato; por tratarse de una cláusula exorbitante del derecho privado, y por ser parte esencial de la facultad fiscalizadora, controladora y sancionadora del Estado, en los contratos públicos se establece de forma obligatoria la cláusula de multas; así lo disponen los artículos 104, letra c), ibídem, y 72 del Reglamento Sustitutivo al Reglamento General de la Ley de Contratación Pública el cual prevé que en todo contrato sometido a esta ley se estipularán las cláusulas correspondientes a su objeto y naturaleza, así como las relativas a garantías, multas, terminación del contrato, plazo de anticipación para notificar al contratista con la decisión unilateral de darlo por terminado, cuantía, plazo de ejecución del contrato, recepciones con sujeción a la ley ecuatoriana, renuncia a la reclamación por vía diplomática, obligaciones laborales, solución de controversias y demás que procedan según el caso.
De conformidad con los artículos 12 de la Codificación de la Ley de Contratación Pública y 22 y 23 de su Reglamento Sustitutivo, la Contraloría General del Estado ha elaborado los modelos de Documentos Precontractuales que son de aplicación general para todo el sector público y sirven como referentes para las contrataciones previstas en la ley. En cumplimiento del artículo 72 del Reglamento Sustitutivo, en ellos figura, de forma obligatoria, la cláusula de multas, en la que se deja a criterio de la entidad contratante establecer los porcentajes a aplicarse sobre el valor del contrato, y se determinan las causales para imponer la sanción pecuniaria, sin perjuicio de otras causas que la entidad tenga a bien de establecer, pero en los cuales no se ha establecido un porcentaje máximo al que asciende la sanción pecuniaria.

Ø El artículo 104 de la Codificación de la Ley de Contratación Pública dispone que la entidad contratante podrá declarar terminado, anticipada y unilateralmente los contratos a los que se refiere esta Ley, entre otras causales, si el valor de las multas supera el monto de la garantía de fiel cumplimiento del contrato. Por tanto, claramente dispone la ley, que dicha potestad es discrecional por parte de la entidad pública, pues la norma dispone “podrá” mas no utiliza el imperativo “deberá”. En efecto, puede ocurrir que, a pesar de que el monto de las multas supere ampliamente el valor de la garantía de fiel cumplimiento del contrato, no convenga a los intereses nacionales e institucionales dar por terminado unilateral y anticipadamente el contrato, como por ejemplo, si la obra estuviera terminada en un 95% pero con gran retraso por parte del contratista, a tal punto que el valor de las multas ya supere el monto de la indicada garantía; en este caso, no convendría a los intereses públicos terminar anticipadamente el contrato sino concluir la obra y proceder a la liquidación final del contrato, al tenor del artículo 111 del Reglamento Sustitutivo, en la que se determinará lo que el contratista adeuda por concepto de multas.

Ø De conformidad con el artículo 68 de la Codificación de la Ley de Contratación Pública, el adjudicatario, antes de la firma del contrato, para seguridad del cumplimiento de éste y para responder de las obligaciones que se contrajeren a favor de terceros, relacionadas con el contrato, rendirá garantías por un monto equivalente al cinco por ciento del valor de aquél. El artículo 83 del Reglamento Sustitutivo del Reglamento General de la Ley de Contratación Pública, numeral 2 dispone que la garantía de fiel cumplimiento podrá ser ejecutada solo:
a) cuando haya resolución de terminación unilateral del contrato, de acuerdo a lo establecido en la ley.
b) Cuando así lo ordene en sentencia ejecutoriada de Juez competente;
c) Cuando el contratista obligado a renovarla no lo hiciere en su oportunidad;
d) Y para responder por las obligaciones que se contrajeren a favor de terceros.
Las normas legales citadas no prevén de ninguna manera, que se puede imputar las multas impuestas contractualmente al contratista con cargo a la garantía de fiel cumplimiento, una vez que ésta se ejecute por cualquiera de las causales establecidas en el reglamento sustitutivo y en el contrato. La garantía de fiel cumplimiento, por consiguiente, no puede ser destinada a otros fines que los previstos en el artículo 68 de la Ley, porque las garantías contractuales gozan de las características de indemnidad, esto es, que únicamente pueden ser utilizadas para los fines establecidos en la Ley.

PRONUNCIAMIENTO DE LA PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO SOBRE EL CASO.

Ø Ni la ley ni su Reglamento Sustitutivo establecen un monto máximo al que puede ascender la imposición de multas; tampoco el modelo de los Documentos Precontractuales de la Contraloría General del Estado estipula que las multas no podrán sobrepasar del 5% del valor total del contrato.

Ø El artículo 104 de la Codificación de la Ley de Contratación Pública establece la facultad exorbitante del derecho privado que tiene el Estado para declarar terminado anticipada y unilateralmente los contratos a los que se refiere la Ley, pero esta potestad es discrecional y no imperativa, pudiendo la entidad contratante ejercerla en los casos establecidos en la Ley y en el contrato, si esto conviene a los intereses nacionales e institucionales, pero es improcedente afirmar que dicha potestad debe ser ejercida ineludiblemente por las instituciones del sector público.

Ø Las multas son aquellos valores estipulados contractualmente para sancionar al contratista que incurre en alguna de las causales establecidas en el contrato; estos valores serán deducidos de la planilla correspondiente al mes en que se produjo el hecho que motiva la sanción, o bien de otros valores no cancelados por el contratante y que encuentren por liquidar al final del contrato, pero no pueden imputarse al valor de las garantías contractuales; si en el contrato no se determinó un porcentaje máximo al que deben ascender, es improcedente e ilegal afirmar que las multas no pueden sobrepasar el monto de la garantía de fiel cumplimiento.

Ø Las garantías establecidas en la Ley de Contratación Pública son cauciones que el oferente o contratista debe rendir para presentar ofertas y suscribir contratos sometidos a esta Ley. Por tanto, declarada la terminación unilateral del contrato, se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento por el valor total por el que se rindió, esto es, el 5% del monto total del contrato. No procede imputar a esta garantía el valor de las multas, al tenor del artículo 68 de la Ley y 83 de su Reglamento Sustitutivo.

Por consiguiente, en un contrato, sometido a la Ley de Contratación Pública, en el cual se estipularon multas, el cobro de las mismas debe realizarse de conformidad con las cláusulas contractuales; si dicho contrato se declara terminado anticipada y unilateralmente, se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento, independientemente del cobro de las multas a que hubiere lugar de conformidad con las cláusulas contractuales.